يجوز في العجم دون العرب لأنه كافر أصلي فجاز استرقاقه كالكتابي وما تقدم في حديث طلحة بن زيد فإنه عام في كل أسير احتج الشيخ (ره) بأنه لا يجوز له اقرارهم بالحرية فلا يجوز لهم اقرارهم بالاسترقاق والجواب المنع من الملازمة ويبطل بالنساء والصبيان فاته يجوز استرقاقهم اجماعا ولا يقرون بالحرب. فرع: هذا التخيير تخيير مصلحة أو اجتهاد لا تخيير شهوة فمتى رأس الامام المصلحة في خصلة من هذه الخصال تعينت عليه ولم يجز العدول عنه ولو تساوت المصالح فالوجه التخيير للامام حال تخيير شهوة وقيل القتل أولى. مسألة: إذا أسلم الأسير بعد الأسر سقط القتل اجماعا سواء اخذ قبل انقضاء الحرب أو بعده ولا نعلم فيه خلافا لقوله صلى الله عليه وآله أمرت ان أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموني في دماهم وأموالهم الا بحقها وروى الشيخ عن عيسى بن يونس عن الأوزاعي عن الزهري عن علي بن الحسين عليه السلام قال الأسير إذا أسلم فقد حقن دمه وصار فيئا إذا ثبت هذا فهل يسقط القتل ويصير رقا أم لا للشافعي قولان أحدهما انه يسترق بنفس الاسلام وبه قال أحمد بن حنبل وفي الاخر يتخير الامام بين المن والفداء والاسترقاق وهو قول الشيخ (ره) بان أصحاب النبي صلى الله عليه وآله أسروا رجلا من بني عقيل فأوبقوه وطرحوه في الحرم فمر به النبي صلى الله عليه وآله فقال يا محمد علي ما حدر وأجرت سايقة الحاج فقال اخذت بجريرة خلفائك من ثقيف وكانت ثقيف قد أسرت رجلين من المسلمين ومضى النبي صلى الله عليه وآله فناداه يا محمد فقال له ما شانك فقال إني مسلم فقال لو قلتها وأنت تملك امرك لأفلحت كل الفلاح وفاد به النبي صلى الله عليه وآله الرجلين ولو صار رقيقا لم يفاد به ولأنه قبل الاسلام متخير بين أربعة أشياء والإسلام يقتضي حقن الدم فينبغي التخيير بين الثلاثة عملا بالاستصحاب احتج الشافعي بأنه أسير يحرم قتله فيجب استرقاقه كالمراة والجواب الفرق فان النساء يسترقن بالسبي بخلا ف الرجال فإنه يتخير فيه الامام قبل الاسلام فكذا بعده وأيضا فإنه لو لم يسلم لجا ز للامام ان يمن عليه فيطلقه فبعد الاسلام أولى لأنه يناسب الاكرام والتعظيم لا الإهانة بالاسترقاق فكيف يكون حال مع المقتضي للاكرام أو دون حاله مع المقتضى للإهانة. فروع: الأول: إذا ثبت انه لا يسترق بنفس السلام فان الامام مخير فيه بين المن والمفاداة والاسترقاق فان اي هذه الثلاثة اختار جاز اما عند الشافعي في أحد قوليه فا نه نفس الاسلام يسترق ويكون للمسلمين ولا يمن عليه ولا يفاد به الا نادرا الغانمين لا نه صار مالا لهم. الثاني: إذا اختار الامام ان يفادي به مالا أو رجالا جاز فان فا داه بالرجال جاز بشرط ان يكون له عشيرة يمنعه منهم لم يجز رده إليهم وانما فلنا بجواز ان يفادي به بالمال والرجال لأنه يتخلص بذلك من الاسترقاق. الثالث: المال الذي يفادي به يكون غنيمة للغانمين ولا يقال الغانمون لا حق لهم في الأسير لان الامام مخير فيه فكيف يكون لهم حق في بدله لأنا نقول لا نسلم ان الغانمين لا حق لهم في الأسير ويخير الامام اما هو فيما يتعلق بمصلحة المسلمين في الأسير لأنه لم يصر مالا فإذا صار مالا يتعلق حق الغانمين به لأنهم أسروه وقهروه وهذا كثير النظاير قان من عليه الدين إذا قتل عمدا لم يكن لأرباب الدين حق على القاتل فان اختار الورثة المال ورضى به القاتل تعلق حقهم حالا فيه. الرابع:
لو أسلم الأسير قبل أن يقع في الأسر لم يحجز قتله اجماعا لما تقدم ولا استرقاقه ولا المفادات به لأنه أسلم قبل أن يحصل مقهورا بالسبي فلا يثبت فيه التخيير وسواء أسلم في حصن محصورا أو مصبورا أو رمى نفسه في بئر لأنه لم يحصل في أيدي الغانمين بعد ويكون دمه محقونا لا سبيل لاحد عليه بالقتل والاسترقاق ويخفى ماله من الاستغنام وذريته من الأسر اما التابعون من أولاده فحكمهم حكم الكفار ولا يكون اسلامه غاصا لهم لان كل بالغ حكم نفسه ويدل على ذلك ما رواه الشيخ عن حفص بن غياث قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل من أهل الحرب إذا أسلم في دار الحرب وظهر عليه المسلمون بعد ذلك فقال اسلامه اسلام لنفسه ولولده الصغار وهم أحرار وماله ومتاعه ورفيعه له فاما الولد الكبار فهم فئ للمسلمين الا ان يكونوا أسلموا قبل ذلك واما الدور والأرضون فهي فئ ولا يكون له لان الأرض هي ارض حرمة لم يجز فيها حكم أهل الاسلام وليس بمنزلة ما ذكرناه لان ذلك يمكن اختياره واخراجه إلى دار الاسلام. مسألة: إذا أسر المشرك وله زوجة لم يؤسره المسلمون فالزوجة باقية عملا بالاستصحاب ولان النبي صلى الله عليه وآله سبى يوم بدر سبعين رجلا من الكفار فمن على بعضهم وفادى بعضا فلم يحكم عليهم بفسخ أنكحتهم هذا مذهب علمائنا أجمع وبه قال أكثر العلماء وقال أبو حنيفة يفسخ النكاح لافتراق الزوجين في الدار وطرق الملك على أحدهما فانفسخ النكاح كما لو سبيت المراة وحدها والجواب ان الملك لم يحصل بنفس الأسر بل باختيار الامام له إذا ثبت هذا فان من عليه الامام أو فأداه فالزوجية على حالها وان استرقه الامام انفسخ النكاح ولو أسر الزوجان معا انفسخ النكاح عندنا وبه قال مالك والثوري والليث والشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة لا ينفسخ وبه قال الأوزاعي وأحمد بن حنبل لما قوله عالي والمحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم والمحصنات من المزوجات الا ما ملكت ايمانكم بالسبي قال أبو سعيد الخدري نزلت هذا الآية في سبي أوطاس وقال ابن عباس الا ذوات الأزواج من المسبيات ولان النبي قال في سبي أوطاس لا توطأ حاملا حتى تضع ولا حايل حتى تحيض فأباح الوطي بعد وضع الحايل أو استبرائها

(٩٢٨)