وأمه في قول عامة أهل العلم وعن أحمد روايتان إحداهما المنع لنا ما رواه ان سلمة بن الأكوع أتى بامرأة وابنتها (فبعله) أبو بكر وابنتها فاستوهبها منه النبي صلى الله عليه وآله فوهبها ولم ينكر التفريق بينهما ولو لم يكن سايغا لأنكروه ولان النبي صلى الله عليه وآله هديت إليه مارية وأختها شيرين فامسك مارية ووهب شيرين لحسان بن ثابت ولان الأحرار يتفرقون بعد الكبر فان المراة يزوج أمها فالرق أولى احتج احمد بعموم الخبر المقتضي لتحريم التفريق ولان الوالدة يتضرر بمفراقة ولدها الكبير فلا يجوز التفرقة كالصغير والجواب عن الأول ان عموم الحديث مخصوص بما تلوناه من الأحاديث وعن الثاني ان ضرر الأم بالمفارقة لا اعتبار به ولهذا ساغ قتله إذا كان مشركا. السادس: لو فرق بينهما بالمنع فندنا انه مكروه فلا بحث وعند الشيخ يحرم فلو باع قال الشيخ يصح البيع وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا ينعقد البيع وبه قال احمد لنا انه عقد ويدخل تحت قوله تعالى أوفوا بالعقود ولان الأصل الصحة والنهي لا يقتضي الفساد في المعاملات وان النهي عن هذا العقد لا لمعنى فالمعقود عليه فأشبه البيع في وقت النداء احتج المخالف بما رواه أبو داود في سننه ان عليا عليه السلام فرق بين الأم وولدها فرد النبي صلى الله عليه وآله البيع والجواب المنع من الحديث. مسألة: قال الشيخ (ره) لا يفرق بين الولد والجدة أم الأم لأنها بمنزلة الأم في الحضانة وقال أكثر الجمهور لا يفرق بين الولد والجد للأب أيضا وكذا الجد له أو الجد للأم لأنهما بمنزلة الأبوين فان الجدات والجدة أم ولهذا يقومان مقامها في استحقاق الحضانة والميراث فقاما مقامهما في تحريم التفريق ونحن نقول بالكراهية في الجميع. فروع: الأول:
قال الشيخ (ره) يجوز التفريق بين الأخوين والأختين وبه قال مالك والليث بن سعد والشافعي وابن المنذر وقال أحمد بن حنبل لا يجوز وبه قال أصحاب الرأي لنا ان الأصل الجواب ولأنها قرابة لا يمنع الشهادة معلم يحرم التفريق كقرائة ابن العم احتجوا بما روي عن علي عليه السلام قال وهب لي رسول الله صلى الله عليه وآله غلامين أخوين فبعث أحدهما فقال لي رسول الله صلى الله عليه وآله ما فعل غلاماك فأخبرته فقال رده ولان ذو رحم محرمة فلم يجز التفريق بينهما كالولد والوالد والجواب بعد الاقرار ولا لمعنى الفريق والعبارة يضعف بالفارق من قوة السبعة وكثرة الضرر في مقاربة الأبوين دون الاخوة. الثاني: قال الشيخ (ره) يجوز التفريق بين ان يخرج من عمود الدين من فوق وأسفل مثل الاخوة وأولادهم والأعمام وأولادهم وسائر الأقارب وهو قول أكثر العلماء وقال أبو حنيفة لا يجوز التفرقة بينه وبين كل ذي رحم محرم كالعمة مع ابن أختها والخالة مع ابن أختها ان الأصل من البيع والتفريق والقياس على الأبوين باطل لأنهم أقرب. الثالث يجوز التفرقة بينه وبين الرحم غير المحرم ولا نعلم فيه خلافا لعدم النص وامتناع قياسه على المنصوص مع قيام الفارق وكذا يجوز التفريق بين الولد وأمه من الرضاع وأخته منه بالاجماع ولان قرابة الرضاع لا توجب عتق أحدهما على صاحبه ولا نفقة ولأمر أتى فلم يمنع التفريق كالصداقة. الرابع: يجوز التفرقة بينهما في العتق فيعتق الأم دون الولد وبالعكس وكذا يجوز التفريق في الفداء ولا نعلم فيه خلافا لان العتق لا تفرقة فيه في المكان والفداء تخليص كالعتق. الخامس:
لو اشترى من المغنم اثنين أو أكثر وحسبوا عليه بنصيبه بناء على أنهم أقارب يحرم التفريق بينهم فبان انه لا نسب منهم وجب عليه رد المفصل الذي فيهم على المغنم لان قيمتهم يزيد بذلك فان من اشترى اثنين عليان أحدهما أم لا يحل له الجمع بينهما في الوطي ولا التفرقة بينهما فبدل قيمتها لذلك فإذا أظهر ان إحداهما أجنبية من الأخرى أبيح له وطيهما وبيع أحدهما دون الأخرى فيكون القيمة فرد الفضل كما لو اشتراها فوجد معها حليا وكا لو اخذ دراهم فبانت أكثر مما حسب عليه. السادس: قال الشيخ (ره) لو جبت جارية جناية وتعلق أرش الجناية برقبتها ولها ولد صغير لم يتعلق الأرش به فان فداها السيد فلا كلام وان امتنع لم يجز بيعها دون ولدها لان فيه تفريقا بينهما لكنهما يباعان ويعطى المجني عليه ما يقابل قيمة جاريته ذات ولد والباقي يعطى للسيد فيقال كم قيمة الجارية ولها ولد دون ولدها فيقال مائة فيقال كم قيمة ولدها فيقال خمسون فيحصلها ثلثا الثمن والولد الثلث فان وفي الثلثان بالأرش وإلا فلا شئ له غيره وان كان أكثر به والفضل على السيد قال (ره) ولو كانت الجارية حاملا فان فداها السيد فلا بحث وان امتنع لم يجز بيعها ان كانت حاملا ويعتبر حتى يضع ويكون الحكم كما لو كان منفصلا وان كانت حاملا بمملوك جاز بيعها معا على ما مضى إذا كان الولد منفصلا. السابع: قال (ره) لو باع جارية حاملا إلى أجل فأفلس المشتري وقد وضعت ولدا مملوكا من زنا أو زوج فهل له الرجوع فيها دون ولدها فيه وجهان أحدهما ليس له لأنه تفريق بينها وبين ولدها ويكون الخيار بين ان يعطي قيمة ولدها ويأخذها وبين ان يدع ويتصرف مع الغرماء بالثمن والثاني له الرجوع فيهما لان ذلك ليس تفرقة فإنهما يباعان معا وينفرد هو بحصتها قال ولو ابتاع جارية فاتت بولدها مملوك في يد المشتري وعلم بيعها لم يكن له ردها بالعيب لأنه تفريق بينهما وبين ولدها ولا يلزمه ر د الولد لأنه ملكه ويسقط الرد ويكون له الأرش وان علم بالعيب وهي حامل كان مخيرا بين ردها وبين الأرش. مسألة: إذا سبى من لم يبلغ صار رقيقا في الحال اما ان يسبى مع

(٩٣١)