إذا أسلم عبد الحربي أو أمته في دار الحرب ثم أسلم مولاهم فان خرج إلينا قبل مولاه فهو حر وان خرج بعده فهو على الرقية ومن الناس من لم يشترط الخروج قبل مولاه والأول أصح قال الشيخ (ره) وان قلنا إنه يصير حرا على كل حال كان قويا وروى الجمهور عن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وآله يعتق العبيد إذا جاز وقيل مواليهم وعن أبي سعيد الأعشم قال قضى رسول الله صلى الله عليه وآله في العبد وسيده بغير مضى إذا حرج من دار الحرب قبل سيده انه حر فان خرج سيده بعده لم يرد عليه وقضى ان السيد إذا خرج قبل العبد ثم خرج العبد على سيده وعن الشعبي عن رجل من ثقيف قال سألنا رسول الله صلى الله عليه وآله ان يرد علينا أبا بكر وكان عبدا لنا أتى رسول الله صلى الله عليه وآله وهو محاصر ثقيف فأسلم فأبى ان يرده علينا وقال هو طليق الله ثم طليق رسوله صلى الله عليه وآله فلم يرده علينا ومن طريق الخاصة ما رواه الشيخ عن السكوني عن حعفر عن ابائه عليهم السلام ان النبي صلى الله عليه وآله حيث حاصر أهل الطايف قال أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر وأيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد ولأنه بخروجه إلينا قبل مولاه يكون قد قهره على نفسه فيكون قد ملكها لان القهر يقتضي التملك فكان حرا أما إذا خرج مولاه إلينا قبله فان العبد يكون قد رضى ببقائه في العبودية حيث لم يقهره على نفسه بالخروج فكان باقيا على الرق. فروع: الأول: لو خرج إلينا قبل مولاه مسلما ملك نفسه لما قلناه ولو كان سيده صبيا أو امرأته ولم يسلم حتى غنمت وقد جاءت يعني جاز ان يمتلك مولاه وكذا لو أسر سيده وأولاده واخذها له وخر ج إلينا فهو حر والمال له والسبي رقيقة ولو لم يخرج قبل مولاه فان أسلم مولاه كان باقيا على الرقية له وان يسلم حتى غنم المسلمون العبد كان غنيمة للمسلمين كافة. الثاني: لو أسلمت أم ولد الحربي وخرجت إلينا عتقت لأنها بالقهر ملكت نفسها على ما قلناه واستبرأت نفسها وهو قول أكثر العلماء وقال أبو حنيفة يروح ان شاءت من غير استبراء وأهل العلم كافة على خلافه فإنها أم ولد منكوحة للمولى أعتقت فلا يجوز لها ان يتزوج بعد الاستبراء كما لو كانت لذمي. الثالث:
لو أسلم العبد ولم يخرج إلينا فان بقي مولاه على الكفر حتى غنم المسلمون انتقل إلى المسلمين وزال ملك مولاه عنه وان أسلم مولاه كان باقيا على ملكيته ولو عقد لنفسه اما ما لم يقر المسلم على ملكه لقوله تعالى ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا وكذا حكم المدبر والمكاتب المشروط والمطلق وان الولد الحكم في ذلك كل على السواء. مسألة: إذا سيمت المرأة وولدها الصغير كره التفريق بينهما بل ينبغي للامام ان يدفعهما إلى واحد فإن لم يبلغ (أسهم) بينهما ودفعهما إليه واستعاد الفاضل أو يجعلها في (الخمس) فإن لم يفعل باعهما ورد ثمنهما في المغنم وقال بعض أصحابنا لا يجوز التفرقة والأقرب الكراهة لان للمالك التسلط على ملكه بالبيع وغيره من أنواع التصرفات السايغة والمنع من التفرقة قصر للعام على بعض موارده من غير دليل وأطبق الجمهور على المنع من التفرقة وبه قال مالك في أهل المدينة والأوزاعي في أهل الشام والليث في أهل مصر والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لما رواه أبو أيوب قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة ولان في ذلك من الاضرار بالولد والحديث غير دال على التحرم مندفع. فروع: الأول: لو رضيت الأم بالتفرقة كره ذلك أيضا لما فيه من الاضرار بالولد ولان المراة قد رضيت بما فيه ضررها ثم تغيير قلبها بعد ذلك فتندم. الثاني: حكم البيع هذا الحكم فيكره للمالك ان يفرق بين الأم والولد فينبغي له إذا أراد بيع أحدهما باع الاخر وفي أصحابنا من منع من ذلك والوجه الكراهة وسيأتي البحث فيه أن شاء الله تعالى. الثالث: قال الشيخ (ره) يجوز التفريق بين الولد والوالد ومنه من ذلك أبو حنيفة والشافعي وقال بعض أصحابه يجوز كما قاله الشيخ رحمه الله وبه قال مالك والليث لما انه ليس من أهل الحضانة بنفسه ولان الأصل الجواز ولم يرد فيه نص بالبيع ولا مضى النص ولان الأم أشفق من الأب فافترقا احتجوا بأنه أحد الأبوين فلم يجز التفريق بينهما كالأم والجواب بعد تسليم الأصل بالفرق وقد تقدم. الرابع: المكروه انما هو التفرقة بين الأم والولد الصغير فإذا بلغ سبع سنين أو ثمان سنين جارت التفرقة بينهما قال الشيخ (ره) وقال بعض علمائنا إذا استغنى الولد عن الأم جازت التفرقة وبالأول قال مالك والشافعي في أحد قوليه وبالثاني قال الأوزاعي والليث بن سعد وقال أبو ثور إذا كان يلبس ثيابه وحده ويتوضأ وحده لأنه إذا كان كذلك استغنى عن أمه وقال الشافعي في القول الاخر لا يجوز التفريق بينهما إلى أن يبلغ وبه قال أحمد بن حنبل وأصحاب الرأي واحتجوا بما روى عن عباد بن الصامت ان النبي صلى الله عليه وآله قال لا يفرق بين الوالدة وولدها فقيل إلى متى قال حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية ولان ما دون البلوغ مولى عليه فأشبه الطفل احتج الشيخ (ره) بأنه في يد والحال يستغني عن الامام فلا يبقى له حاجة إليها فينبغي الضرر بالتفريق ولأنه حال يخير الغلام بين أمه؟ صار كذلك ولأنه يجوز التفريق بينهما يتخير الغلام فجار بيعه وقسمته. الخامس: يجوز التفرقة بين البالغ

(٩٣٠)