الحائل ولو كان نكاحهن باقيا لم يبح الوطي ولان ملك الرقبة أولى من النكاح فإذا وطئ عليه إزالة ولأنه استولى على محل حق الكافر فزال ملكه كما لو سباها وحدها احتج أبو حنيفة بان الرق لا يمنع ابتداء النكاح فلا يقطع استدامته كالعتق والجواب البحث في استدامة الملك وهو عندنا موجب لفسخ النكاح والفرق واقع بين ابتداء واستدامة على ما سيأتي اما لو أسرت الزوجة وحدها فان النكاح ينفسخ اجماعا ولا نعلم فيه خلافا لقوله تعالى والمحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم وروى أبو سعيد الخدري قال أصبنا سبايا يوم أوطاس ولهن أزواج في قومهن فذكروا ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله فنزلت والمحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم إذا ثبت هذا فبينوا سبي زوجها بعدها بيوم لا ينفسخ النكاح وليس بمعتمد ولان المتقضي للفسخ وهو السبي موجود ففسخ النكاح كما لو؟
الصبي بعد شهر. فروع: الأول: لا فرق في انفساخ النكاح إذا سببا بين ان يسبيها رجل واحد أو رجلان والوجه انه إذا سباهما رجل واحد وملكهما معا لان النكاح باق وله فسخه وكذا لو بيعا من واحد. الثاني: لو كان الأسير طفلا انفسخ النكاح في حال كما قلنا في حق المرأة ليجد الملك بأسره بخلاف البالغ. الثالث: لو كان الزوجان مملوكين قيل لا ينفسخ النكاح لعدم حدوث رق فيهما لأنه كان ثابتا قبل السبي والموجه ان الغانم متخير كما لو بيعا عليه. مسألة: إذا أسلم الحربي في دار الحرب حقن ماله ودمه وأولاده الصغار من الصبي والمال المعصوم هنا انما هو ما ينقل ويحول فإنه فئ المسلمين ولو دخل دار الاسلام فأسلم فيها وله أولاد صغار في دار الحرب صاروا مسلمين ولم يجز سبيهم وبه قال مالك والشافعي والأوزاعي وأحمد بن حنبل وقال أبو حنيفة ما كان في يده من ماله ورقيقه ومتاعه وولده الصغار ترك له وما كان بدار الحرب جاز سبيهم لما انه مسلم فتبعه الصغار من أولاد ه في الاسلام كما لو كانوا معه في الدار وماله مال مسلم فلا يجوز استغنامه كما لو كان في دار الاسلام ويؤيده ما تقدم من حديث حفص بن غياث عن الصادق عليه السلام ان من اسلامه اسلام لنفسه ولولده الصغار وهم أحرار وماله ومتاعه ورقيقه له احتج أبو حنيفة بأنه لم يثبت اسلامهم باسلامه لاختلاف الدار بينهم ولهذا إذا سبي الطفل وأبواه في دار الكفر لم يتبعهما ويتبع شانه في الاسلام والجواب ان اختلاف الدار لا يقضي ما ذكره ويمنع تبعية السبي للثاني لبان البالغ له حكم نفسه ولهذا لم يقل أحد بنه يتبع السابق في الاسلام بخلاف الصغير. فروع: الأول: لو أسلم وله حمل تبعه في الاسلام وحقن دمه من القتل والاسترقاق ولو تثبت الزوجة وهي حامل وقد أسلم أبوة أو كانت الحربية حاملا من مسلم بوطي مباح كانت رقا دون ولدها منه فإنه يكون بحكمه أبيه مسلما حرا وبه قال الشافعي واحمد وقال أبو حنيفة يحكم برقه مع أمه لنا انه محكوم بحريته واسلامه كالأب على ما تقدم فلا يجوز استرقاقه كالمولود احتج أبو حنيفة بان الامام سوي الرق إليها بالسبي فيحكم برقه مع أمه لان ما سرى إليه العتق سرى إليه الرق كساير أعضاءها والجواب الفرق بان الأعضاء لا ينفرد بحكم على الأصل بخلاف الحمل الثاني: لو أسلم الحربي في دار الحرب وله عقارا فيها وظهر عليها المسلمون وغنموها سلمت عليه أمواله المنقولة دون الأرضين و العقارات فإنها تكون غنيمة وبه قال أبو حنيفة وقال مالك والشافعي قولا واحدا لا يكون غنيمة بل يكون له لنا انهما تبعة في دار الحرب فجاز اغتنامها كما لو كانت لحربي احتجوا بأنه مال مسلم فأشبه ما لو كانت في دار الاسلام لا يصح استغنامها بخلاف دار الحرب. الثالث: لو استأجر المسلم من حربي ارضه في دار الحرب صحت الإجارة فلو غنمها المسلمون كانت غنيمة وكانت المنافع للمستأجر لأنه ملكها بالعقد فلا يبطل بتجديد الملك بالاستغنام كما لو باع المؤجر ما أحجره لأنه ابطال حق لمسلم سابق على الغنيمة لا يقال قد أحصرتم استرقاق الحربي إذا غنمت وان كان زوجها قد أسلم وفي استرقاقها ابطال حق زوجها المسلم لأنا نقول جواز استرقاقها من حيث إنها كافرة لا أمان لها فجاز استرقاقها كما لو لم يسلم زوجها ولان منفعة النكاح فارقت منفعة الأموال فإنها لا يضمن باليد ولا يجوز اخذ العوض عنها بخلاف حق الإجارة. الرابع: لو كان له حمل من زوجة كافرة فقد بينا انه إذا أسلم عصم الحمل من الاسترقاق ويجوز استرقاق الزوجة وللشافعي وجهان أحدهما هذا الكلف لو لم تكن زوجته مسلم الثاني لا يسترق لأنه فيه ابطال حقه وقد تقدم. الخامس: لو كان المسلم عبد ذمي فأعتق على وجه يجوز فيه عتق المسلم للكافر اما بالنذر وإن لم يجوزه أو مطلقا ان جوزنا عتقه بغير نذر فلحق العبد بدار الحرب ثم أسر فهل يجوز استرقاقه أم لا فيه وجهان أحدهما الجواز عملا باطلاق الاذن في الاسترقاق والثاني المنع لان المسلم عليه حق الولاء واسترقاقه يقتضي ابطاله عنه فلا يجوز استرقاقه كما لو ابق وهو مملوك. السادس:
لو كان الذي في دار الاسلام عبد ذمي فأعتقه فان لحق بدار الحرب فاسر جاز استرقاقه عندنا اجماعا وللشافعي وجهان أحدهما هذا والثاني المنع لنا ان سيده لو لحق بدار الحرب جاز استرقاقه بعده أولى وسقط حقه ملحوق معتقه بدار الحرب احتج بان حق الذمي تعلق به وهو الولاء فأشبه المسلم والجواب الفرق فان المسلم لو لحق بدار الحرب لم يجز استرقاقه بخلاف الذمي. مسألة:

(٩٢٩)