فقه اهل بیت علیهم السلام - عربی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٣ - البنوك ـ دراسة في أقسامها وأحكامها / ٤ / آية اللّه السيد محسن الخرازي

وعليه ، فالأقوى هو جواز الاكتفاء في إنشاء المضاربة بالدفع الفعلي المعاطاتي ، ولا موجب لاعتبار الإنشاء اللفظي .

ثانياً ـ أهمّ شروطها وأحكامها :

ونتعرّض هنا لعدّة مسائل :

المسألة الاُولى :

هل يجوز تضمين الخسارة في المضاربة والشركة والجعالة أو لا يجوز ؟

ذهب السيد المحقّق اليزدي (قدس‌ سره) إلى الأوّل في كتاب المضاربة حيث قال : «أقواهما الأوّل ؛ لأنّه ليس شرطاً منافياً لمقتضى العقد كما قد يتخيّل ، بل إنّم هو منافٍ لإطلاقه ، إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك وعدم ضمان العامل إلاّ مع التعدّي أو التفريط» (٣).

ويشكل ذلك بأنّ العامل أمين ، ومقتضى ما دلّ على أنّ الأمين لا يضمن هو عدم الضمان . وعليه ، فشرط ضمان العامل هو شرط ضمان الأمين ، وهو مخالف لما دلّ على أنّ الأمين ليس عليه إلاّ اليمين .

هذا ، مضافاً إلى صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر (عليه ‌السلام) في حديث : «إنّ علياً (عليه ‌السلام) قال : من ضمّن تاجراً فليس له إلاّ رأس ماله ، وليس له من الربح شيء» (٤).

فإنّ المستفاد منها أنّ تضمين العامل يوجب بطلان المضاربة وصيرورته قرضاً . وعليه ، فشرط الضمان عن صاحب رأس المال ينافي قوله (عليه ‌السلام) : «ليس على الأمين إلاّ اليمين» (٥)، مضافاً إلى منافاته لما ورد في المضاربة بالخصوص من أنّ التضمين للعامل يوجب صيرورة المضاربة قرضاً .

ويمكن الجواب عليه :