چنين به نظر مى‌رسد در اين مسأله اجماع روشنى وجود ندارد، بلكه از جهت نفى و اثبات مستند به تعليل‌ها و استدلالهاى فقهى بوده است؛ زيرا براى عدم جواز حكم قاضى بر طبق علمش، استدلال به حدس و گمان شده است كه موجب اشتباه قاضى مى‌گردد. بنابراين در امان بودن از اشتباه، به عنوان قيدى براى قاضى كه بر طبق علم خود حكم كند، قرار داده شده است. علاوه بر آن، با مراجعه به عبارتهاى فقيهان پيشين و استدلالهاى آنها استفاده مى‌شود كه استناد آنها در نظر به جواز به شكل مطلق، يا به صورت تفصيل بين صورتها، به وجوه و ادله‌اى است كه احتمال مى‌رود اجماع پيش گفته مدركى باشد و چنين اجماعى حجّت نيست.

٢. دومين دليل استناد به ادلّه حدود و امر به اجراى آنها عليه سارق و زانى است، همانطور كه گذشت اوّلين كسى كه به اين دليل استناد كرد، سيدمرتضى «ره»در كتاب انتصار است و صاحب جواهر (٨)به گونه‌اى بهتر آن را بدين گونه تقرير فرمودند:

«علاوه بر اينكه حكمى كه معلّق بر عنوانى شده كه فرض در حصول علم بدان عنوان است در خارج متحقّق شده و به مقتضاى خطاب خداوند در قرآن مانند - «السارق و السارقة فاقطعوا أيديهما ...»و «الزانية و الزاني ...» (٩)] و حكم لازم الاجراست[ و خطاب در آيه متوجه به حاكمان است. پس هنگامى كه آنان علم به تحقق وصف سرقت‌يا زنا پيدا كنند بر آنها واجب است تا طبق آن عمل كنند زيرا شخص سارق يا زانى كسى است كه متصف به وصف سرقت‌يا زنا باشد نه اينكه اقرار به زنا يا سرقت كرده باشد و يا اينكه بيّنه عليه آنها اقامه شده باشد. زمانى كه چنين مطلبى درباره حدود ثابت شود به طريق اولى در موارد غير حدود نيز ثابت خواهد بود.»

اما همانگونه كه مى‌دانيم تعليق حكم در اينگونه خطابها كه بر وجود واقعى عنوان كيفرى است دليلى بر توجه آنها به مقام ثبوت و وضع قانون است نه اينكه مقام اثبات و چگونگى اجراى قانون منظور نظر باشد. يعنى توجه خطابها به تقنين مجازات، عليه موضوعات واقعى كيفرى است. اما چگونگى اثبات آن موضوعها و كيفر رساندن مجرم، مربوط به مقام قضاوت و دادرسى و اثبات دعوى و جرم است كه خارج از قلمرو آن ادلّه است چنانچه در همه ادله قوانين مدنى و جزايى ديگر نيز به همين شكل است و تنها توجه خطاب به حاكمان، اقتضا ندارد كه مقام اثبات و اجرا منظور نظر باشد بلكه دلالت دارد بر وضع قوانين كيفرى و مقام ثبوت مجازات بر جرايم است.

(٨)جواهر الكلام، ج٤٠، ص٨٨.
(٩) مائده/٣٨؛ نور/٢.