فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٤٠ - اصل لزوم در معاملات محمد رحمانى
نيست تا بر اساس مبناى شيخ استصحاب در آن راه نداشته باشد.
اشكال چهارم و پاسخ آن
استصحاب بقاى ملكيت و اثر عقد از قبيل استصحاب در شبهات حكمى است و استصحاب در شبهات حكمى جريان ندارد.
پاسخ اين شبهه نيز روشن است چون اشكال مبنايى است. بر مبناى كسانى كه استصحاب را در شبهات حكميه جارى مىدانند وارد نيست. علاوه بر اين ممكن است بگوييم: بقاى عقد را استصحاب مىكنيم كه موضوع اثر ملكيت و همانند آن است و به استصحاب بقاى ملكيت نيازى نيست تا اين اشكال وارد شود.
از آنچه گذشت در مىيابيم كه از استصحاب بقاى ملكيت لزوم عقد استفاده مىشود و اين دليل در تمام عقود و شبهات جارى است و به عقد بيع يا شبهه موضوعيه اختصاص ندارد. همچنين تفاوتى ندارد كه عقد اسم سبب باشد يا اسم مسبب، معامله با عقد لفظى تحقق يابد يا معاطاتى، عهدى باشد يا تمليكى. حتى مىتوان گفت اين دليل شرط ضمنى عقد را نيز شامل مىشود.
تعارض مفاد قاعده با استصحاب
اگر قاعده لزوم عقد با استصحاب عدم لزوم تعارض كند چه بايد كرد؟ براى مثال فروشنده خيار غبن داشت و فورى آن را اعمال نكرد؛ پس از مدتى شك مىكنيم خيار غبن همچنان ثابت استيا نه. استصحاب بقاى خيار بر استمرار خيار دلالت دارد، در نتيجه عقد جايز خواهد بود؛ و قاعده لزوم دلالت دارد بر لزوم عقد. اينجا مفاد قاعده و استصحاب تعارض مىكنند.
در مورد خيار مجلس و خيارهاى ديگر نيز اگر در استمرار آنها شك كنيم تعارض ميان مفاد قاعده و استصحاب پديد مىآيد. فقها در بيان وظيفه در اين موارد اختلاف دارند و اين اختلاف ريشه در بحث اصولى دارد. اگر عامى مانند اوفوا وارد شد و افرادى با تخصيص از آن خارج شدند، در مورد شك مرجع عموم عام استيا دليل خاص؟ اين بحث از مباحث اساسى و بسيار مهم اصول است و در فقه ثمرات فراوان دارد. آخوند خراسانى و بسيارى از محققين ديگر بر اين باورند كه در مخصص منفصل، اگر لفظى باشد، در مورد شك در شبهات مصداقى مرجع عموم عام نيست و اگر مخصص لبى باشد، مرجع عموم عام است. (٥٤)
برخى از محققين مانند شيخ انصارى بر اين باورند كه مرجع عموم عام است و
(٥٤)كفاية الاصول، آخوند خراسانى /٢٢١، موسسه آل البيت.