«اگر مقصود از علاقه مالك ملكيت اوست بى‌شك با تحقق عقد، چه لازم و چه جايز، ملكيت مالك اول منتفى شده پس قابل استصحاب نيست و اگر مقصود از علاقه مالك اول سلطنت او نسبت به ملك اول و برگرداندن آن به سوى خودش باشد، اين موضوعش مال است؛ با از بين رفتن مال اين سلطنت نيز منتفى مى‌شود و مال با تحقق عقد منتفى شده است؛ و اگر مقصود از علقه خيار مجلس باشد اين هم درست نيست زيرا اولاً در برخى از موارد كه خيار مجلس وجود ندارد اين استصحاب جريان ندارد و در مواردى كه هم خيار مجلس وجود دارد در صورت شك نسبت به خيار مجلس مرجع ادله لفظى مانند اوفوا بالعقود است و نوبت به استصحاب بقاى خيار نمى‌رسد چون ادله خيار مجلس دلالت دارند با بهم خوردن مجلس عقد خيار نيز ساقط مى‌شود.» (٥٢)

اشكال سوم و پاسخ آن

اشكال ديگرى كه بر استصحاب بقاى ملك وارد شده از مرحوم آخوند خراسانى است. او درباره كلام شيخ انصارى كه استصحاب بقاى ملكيت را براى اثبات لزوم عقد كافى مى‌داند، مى‌فرمايد:

«لا مجال لدعوى الكفاية على مختاره من عدم حجية الاستصحاب مع الشك فى المقتضى كما لا شبهة فى صحتها على ما هو المختار.» (٥٣)

ادعاى كافى بودن استصحاب ملكيت براى لزوم عقد بر مبناى شيخ، كه استصحاب را در موارد شك در مقتضى جارى نمى‌داند، جا ندارد؛ ولى بر مبناى ما صحيح است.

در پاسخ اين اشكال بايد گفت:

١- اين اشكال، همانگونه كه خود مستشكل اشاره كرده، مبنايى است پس بر مبناى كسانى كه در موارد شك در مقتضى استصحاب را پذيرفته‌اند اشكال وارد نيست.

٢- حتى بر مبناى شيخ اين اشكال وارد نيست زيرا مقصود از شك در مقتضى مواردى است كه شك كنيم مستصحب به خودى خود، با صرف نظر از امور خارجى كه بر او عارض مى‌شود، قابليت بقا دارد يا نه؛ و بى‌شك مورد بحث چنين است زيرا ملكيت قابليت بقا دارد و اگر شك در بقاى آن داريم به خاطر امر خارجى يعنى فسخ است. پس مورد بحث از موارد شك در مقتضى

(٥٢)مكاسب ٢١٥/.
(٥٣)حاشيه كتاب مكاسب، آخوند خراسانى /١٣، وزارت ارشاد.