فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٣٨ - اصل لزوم در معاملات محمد رحمانى
جامع و مشترك باشد. از آنجا كه ميان اين دو فرد عقد جايز و لازم تباين است و قدر جامعى كه استصحاب شود وجود ندارد پس استصحاب كلى قسم ثانى نيز راه ندارد.
به اين اشكال ممكن است چند جواب داده شود:
١- لزوم و جواز صفتسبب (عقد) است نه صفت مسبب؛ زيرا ملكيت، كه مسبب است، امر اعتبارى واحدى است و تعدد سبب موجب تعدد مسبب نمىشود. تعدد مسبب به تعدد معروض آن است نه به تعدد سبب، براى مثال گرمى آب كه عرض است با اختلاف و تعدد سبب يعنى آتش و گاز و برق متعدد نمىشود بنا بر اين ملكيتحاصل شده به وسيله يكى از اين دو سبب استصحاب مىشود. اين استصحاب شخصى است نه كلى و اشكالات استصحاب كلى بر آن وارد نمىشود.
اين جواب در شبهات حكميه و موضوعيه جريان دارد.
٢- بىشك عقد جايز و عقد لازم سبب تحقق ملكيتاند و اين كلى ملكيت، كه امر اعتبارى است، در ضمن هر فرد كه در خارج محقق شده باشد حقيقتاً وجود پيدا كرده است؛ پس همان كلى ملكيت استصحاب مىشود. علاوه بر اين جامع انتزاعى مانند عنوان احدهما كه موضوع اثر شرعى قرار گرفته براى استصحاب كلى كافى است و لازم نيست به طور حتم جامع و قدر مشترك حقيقى يا اعتبارى باشد.
٣- در اينجا نيازى به استصحاب كلى ملكيت نداريم تا اشكال شود كه قدر جامع نداريم؛ بلكه از آنجا كه ملكيت اثر عقد است و هر جا عقد برقرار باشد آن ملكيت نيز مترتب است، در موارد شك در بقا و عدم بقاى عقد به سبب گفتن «فسخت»استصحاب بقاى همان عقد مىشود و اثر عقد يعنى ملكيت بر آن مترتب مىشود. و اين استصحاب بر استصحاب ملكيتحاكم است. لذا با فرض صحت استصحاب ملكيت نوبت به آن نمىرسد زيرا با امكان استصحاب سبب (عقد) نوبت به استصحاب مسبب (ملكيت) نمىرسد.
اشكال دوم و پاسخ آن
اشكال دوم: استصحاب بقاى ملكيت مبيع براى مشترى محكوم استصحاب بقاى ملكيت و علقه مالك اول (بايع) با اين ملك است. شيخ اين اشكال را در خيارات مطرح كرده، مىفرمايد:
«و ربما يقال إنّ مقتضى الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالك من العين.» (٥١)و چه بسا گفته شود مقتضى استصحاب باقى بودن ملكيت مالك اول است بر ملك.
(٥١)مكاسب ٢١٥/.