تقريب استدلال به استصحاب براى اثبات لزوم و نفوذ عقد چنين است: هر گاه پس از عقدى كه نمى‌دانيم لازم است‌يا جايز شك كنيم با اظهار فسخ و پشيمانى يكى از دو طرف عقد (البته در غير موارد خيارات شرعى) اثر حاصل شده به وسيله عقد رفع مى‌شود يا نه، استحصاب بقاى آن اثر جريان دارد.

نقد و بررسى

از سوى صاحب نظران، به ويژه حاشيه‌نويسان بر مكاسب شيخ، بر اين تقريب اشكالاتى وارد شده است. در اينجا برخى از اشكالات اساسى را مورد نقد و بررسى قرار مى‌دهيم.

اشكال اول و پاسخ آن

اين استصحاب مصداق استصحاب كلى قسم ثانى است؛ (٤٧)زيرا امر كلى ملكيت داير است ميان فردى كه، به سبب جواز عقد، با فسخ به طور قطع از بين مى‌رود چنانچه عقد جايز باشد و ميان فردى كه، به خاطر لزوم عقد، با فسخ به يقين مرتفع نمى‌شود. چنانچه عقد لازم باشد اگر ملكيت در ضمن عقد جايز محقق شده پس از فسخ وجود ندارد و اگر در ضمن عقد لازم محقق شده به طور حتم باقى است. پس اركان استصحاب تمام نيست. اين اشكال را بيشتر بزرگان، از جمله خود شيخ (٤٨)ذكر كرده‌اند.

به اين اشكال جوابهايى داده شده و بر جوابها نيز اشكالاتى شده است. بخشى از اين جوابها بنايى است و بخشى ديگر مبنايى؛ به عبارت ديگر گاه جواب دهندگان با توجه به مبناى اشكال‌كننده پاسخ داده‌اند و گاه با نپذيرفتن مبناى وى.

يكى از جوابهاى شيخ انصارى به اين اشكال جواب مبنايى است. او مى‌فرمايد:

«إمكان دعوى كفاية تحقق القدر المشترك فى الاستصحاب.» (٤٩)ممكن است بگويم براى استصحاب بقاى ملكيت وجود قدر مشترك (كلى) كافى است.

شيخ انصارى در بحث اصول نيز استصحاب كلى قسم ثانى را پذيرفته و اشكالات آن را پاسخ گفته است. (٥٠)

بر اين پاسخ شيخ اشكالاتى شده كه مهمترين آنها چنين است: بر فرض قبول استصحاب كلى قسم ثانى اين استصحاب هنگامى جريان دارد كه ميان فردى كه عمر طولانى دارد (عقد لازم) و فردى كه عمر كوتاه دارد (عقد جايز) قدر

(٤٧)در باره جريان استصحاب كلى قسم ثانى ميان صاحب نظران اصول اختلاف است از جمله كسانى كه اشكالاتى بر آن وارد كرده است آخوند خراسانى در كفاية الاصول، ج٢، بحث استصحاب؛ و از جمله كسانى كه اين استصحاب را پذيرفته شيخ انصارى است.
(٤٨)مكاسب / ٨٥.
(٤٩)همان.
(٥٠)فرايد الاصول، شيخ انصارى، ج٢/٦٣٨، بحث استصحاب، مؤسسه نشر اسلامى.