فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٢٥ - اصل لزوم در معاملات محمد رحمانى
جايى است كه امر به خود عقد تعلق بگيرد، مانند بيعوا و لاتبيعوا. (٢١)
نقد و بررسى
فرمايش نائينى درست به نظر نمىرسد زيرا احكام وضعى در بسيارى از موارد، از جمله چهار مورد جزئيت، شرطيت، سببيت و مانعيت كه خود ايشان نيز پذيرفته است، قابل جعل استقلالى نيست در عين حال امر به آنها ارشادى است. پس ملاك ارشادى بودن عدم قابليت جعل استقلالى نيست.
و اما فرمايش محقق اصفهانى نيز درست به نظر نمىرسد و ملاك مولوى بودن امر محبوبيت و مطلوبيت متعلق آن نيست زيرا بىشك اطاعتخدا و رسول او محبوب و مطلوب شارع و معصيت آنان مبغوض شارع است؛ ولى «اطيعو اللّه»، حتى به نظر خود آن بزرگوار، ارشادى است. پس ملاك ارشادى بودن مطلوب بودن متعلق امر نيست.
به نظر مىرسد براى ارشادى و يا مولوى بودن امر ملاك و قاعده فراگير وجود ندارد بلكه بايد متعلق امر و قراين موجود ملاحظه شود. كه اقتضاى مولوى بودن را دارد يا ارشادى بودن را شايد بتوان گفت هر جا امر به عنوانى تعلق گرفته كه در طول عنوان ديگر است بايد حمل بر ارشاد شود، چه متعلق امر به خودى خود مطلوب مولا باشد يا مطلوب نباشد، براى مثال اطاعتخدا و رسولش در طول وجود حق خدا و رسولش قرار گرفته پس امر «اطيعوا اللّه»ارشادى است. در بحث ما چون «أوفوا»در طول حق طرف مقابل عقد قرار گرفته ارشاد به لزوم است. بنا بر اين ملاك حمل بر ارشادى كردن امر لغويت نيست. بنابراينكه آيه ارشاد به لزوم عقد باشد تقريباتى وجود دارد. از جمله در مصباح الفقاهه مىنويسد:
«اگر چه اصل در اوامر مولوى بودن است و در اينجا نيز امر به وفا ظهور در وجوب دارد، ولى چون فسخ عقد حرام شرعى نيست كشف مىشود كه امر به وفا نيز مولوى نيست بلكه امر از اول ارشاد به لزوم عقد است به دلالت مطابقى؛ يعنى عقد با فسخ از ميان نمىرود.» (٢٢)
پس چنانچه مدلول آيه ارشادى باشد دلالت آن بر لزوم عقد نيز به دلالت مطابقى خواهد بود.
اما بنا بر حكم تكليفى و مولوى بودن مدلول آيه دلالت آن بر لزوم عقد با چند تقريب ممكن است از جمله:
١- ميان حرمت نقض عقد و لزوم آن ملازمه شرعى است، چنانكه ميان جايز بودن عقد و عدم حرمت نقض آن
(٢١)المكاسب، آية اللّه محمد حسين غروى اصفهانى،ج١/٣٦، مجمع الذخاير الاسلاميه.
(٢٢)مصباح الفقاهه، ج٦/٢٦.