اما اينكه صاحب جواهر گفت: «مراد از تجارت از روى تراضى و رغبت، تجارتى است كه شرعى باشد»، اين سخن موجب مى‌شود كه نتوان در موارد مشكوك به عمومات تمسك كرد؛ زيرا اگر موضوع، بيع و عقد شرعى يا تراضى به عقدى باشد كه شرعيت آن معلوم است، در اين صورت مورد بحث از مصاديق تمسك به عام در شبهه مصداقى خواهد شد.

شيخ انصارى اين اشكال را در آخر كتاب بيع (٣٩)مطرح كرده و چنين پاسخ داده است كه :

موضوع حليت و وجوب وفا، بيع و عقد عرفى است، مگر عقودى كه با دليل شرعى از اين دايره خارج باشند. بنابراين شرعيت يك چيز نزد عرف راهى است براى شناخت شرعيت آن چيز نزد شرع، مگر آنكه دليلى بر تخلف اين راه وجود داشته باشد؛ چنانكه در بيع سگ و خوك يا ساير محرمات چنين است.

٤. تمليك معدوم

از كلمات مرحوم آقاى خويى چنين استفاده مى‌شود كه دليل بطلان شركت اعمال اين است كه اين نوع شركت از قبيل تمليك معدوم است. از اين رو، وى در اين بحث بين شركت در مزد كه شركا از كارشان به دست مى‌آورند و شركت در خود منفعت، تفصيل قائل شده است. در مورد اول گفته است: شكى در بطلان اين شركت نيست ؛ زيرا چنان كه بارها گفته‌ايم، دليلى بر صحت تمليك معدوم وجود ندارد؛ چون تا انسان چيزى را بالفعل مالك نشده است، نمى‌تواند آن را به ديگرى تمليك كند. اما مورد دوم، يعنى شركت در خود منفعت، آن است كه هر

(٣٩) المتاجر في تعريف البيع، ص٨٠.