فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٠٠ - تطبيق نظام حقوقى اسلام و حقوق وضعى معاصر(٢) عباس كعبى
٢. محدوديت حوزه تخيير اجتماعى در قواعد حقوقى
در قواعد حقوقى، حوزه تخيير اجتماعى در يك منطقه نمود مىيابد و آن، عدم اهتمام اجتماعى از سوى قانونگذار است كه فعل و ترك فعل، در آن مساوى است. اين در حالى است كه قواعد شرعى، حوزه تخيير اجتماعى انسان را به مستحب، مكروه و مباح تقسيم مىكند، مستحبات و مكروهات در حد يك سلسله سفارشهاى حقوقى است. در مستحب، جانب انجام آن مطلوب است و در مكروه جانب انجام آن مبغوض و نارواست، اما اين مطلوبيت و مبغوضيت در حدّ الزام نيست.
انجام مستحبات و پرهيز از مكروهات آشكارا در شكلگيرى شخصيت و هويت مادى و معنوى فرد و جامعه اثرگذار است و تنظيم رفتار اجتماعى را متناسب با اهداف مورد نظر قانونگذار اسلامى آسان مىسازد. فرض بر اين است كه هر آنچه مطلوب شارع است، در كمال و قرب آدمى به خداوند مؤثّر و داراى مصلحت است؛ واجب باشد يا مستحب. از سوى ديگر، هر آنچه مبغوض شارع است، آدمى را از حوزه ايمان و تقوا دور مىسازد؛ حرام باشد يا مكروه.
به بيان ديگر همان گونه كه قدماى علم اصول گفتهاند، احكام تكليفى را مىتوان به دو قسم اقتضايى و تخييرى تقسيم كرد. مراد از احكام اقتضايى در علم اصول احكامى است كه اقتضاى فعل يا ترك را دارد و شامل وجوب، حرمت، استحباب و كراهت مىگردد و مراد از احكام تخييرى احكامى است كه از جهت ترك يا فعل، اقتضا رجحانى ندارد كه همان مباحات باشد. همچنين مستحب، مكروه و مباح را مباحات «بمعنى الاعمّ» مىگويند و ترخيص بدون رجحان و اقتضاى فعل و ترك را [متساوى الطرفين [مباح «به معنى الاخصّ» مىگويند.
اين پرسش ممكن است مطرح شود كه مباحات «بمعنى الاخصّ» هم در حوزه حقوق جاى دارد يا نه؟ قبلاً در پاسخ به اين پرسش گفتيم كه اباحه نيز خود قانونى است براى رفتار انسان، اما در اينجا اين نكته را نيز مىافزاييم كه قانونگذار گاه به گونه الزام وجوبى و يا تحريمى، قانونى را وضع مىكند و گاه خود جواز و ترخيص را وضع و انشا مىكند.