فتواى بسيارى از فقها ـ كه در ميانشان قائلان به عدم فساد عقد بر اثر فساد شرط در عقد بيع نيز هستند صريحاً برخلاف چنين پندارى است و معتقدند كه پيمان هدنه براثر شرط فاسد و باطل، باطل مى‌شود.

شيخ طوسى؛ در مبسوط (١) مى‌فرمايد: «و ان شرط رد من لا عشيرة له كان الصلح فاسداً، لانه صلح على ما لايجوز فان اطلق ردّ الرجال و لم يفصّل كان الصلح فاسداً؛ يعنى اگر شرط كند كسى را كه خاندانى ندارد، بازگرداند، پيمان صلح فاسد خواهد بود. زيرا اين صلح بر آن چه جايز نيست منعقد شده است. پس اگر شرط بازگرداندن مردان را به طور مطلق بياورد و آن را تفصيل ندهد، پيمان صلح باطل خواهد بود.»

علامه حلى؛ در منتهى (٢) مى‌فرمايد : «و فاسد الشرط يبطل العقد مثل ان يشترط ردّ النساء... فهذه الشروط كلها فاسدة تفسد عقد الهدنة؛ يعنى شرط فاسد، عقد را باطل مى‌كند؛ مانند آن كه شرط كند زنان را بازگرداند... پس همه اين شرط‌ها فاسد هستند و پيمان صلح را باطل مى‌كنند.»

ايشان همچنين در تذكره (٣) مى‌فرمايد : «لو صالحناهم على ردّ من جاء من النساء مسلمةً، كان الصلح باطلاً؛يعنى اگر با آنان مصالحه كنيم بر اين كه زنان مسلمان پناهنده را بازگردانيم، صلح باطل خواهد بود.» همچنين در قواعد (٤) مى‌فرمايد: «لو شرط اعادة الرجال مطلقاً بطل الصلح؛ يعنى اگر بازگرداندن مردان را به طور مطلق

(١) ج ٢، ص ٥٥.
(٢) ج ٢، ص ٩٧٥، پايان صفحه.
(٣) ج ٢، ص ٤٤٨.
(٤) جامع المقاصد، ج ٣، ص ٤٧٨.