هيچ گونه عقدى واقع نگردد. زيرا عقد در تحقّق ماليّت عمل انسان نقش ندارد بلكه عقد در اينكه اين مال ملك اعتبارى براى ديگران شود نقش دارد. پس اين اشكال كه عمل حرّ مال نيست نادرست است.

اشكال: بر اين اساس، انسانى كه مى‌تواند در مسير حجّ كاسبى كند از جهت داشتن مال مستطيع است در حالى كه هيچ فقيهى بدان فتوا نمى‌دهد.

جواب: اوّلاً، برخى از فقها در استطاعت، مالكيّت را شرط كرده‌اند نه صاحب مال بودن را. از جمله آيت اللّه‌ خويى در مقام پاسخ همين اشكال مى‌فرمايد:

«در استطاعت، مالكيّت فعلى شرط است. (١)»

ثانياً، برخى از فقها از جمله نراقى مى‌گويد:

«چنين كسى كه مى‌تواند در مسير حجّ كار كند، حجّ بر او واجب است.»

ثالثاً، بايد ملاحظه شود موضوع ضمان چيست؟ آيا مالى است كه مملوك اعتبارى نيز باشد، دراين صورت اشكال وارد است كه عمل انسان بى آنكه بر آن عقدى مانند اجاره واقع گردد ملك نيست و از موضوع ضمان خارج است. امّا ا گر موضوع ضمان مال باشد اگرچه ملك اعتبارى نباشد، در اين صورت عملِ انسان آماده كار مال است و موضوع ضمان خواهد بود. به نظر مى‌رسد دومى صحيح باشد. زيرا اين عمل مورد استحقاق صاحب آن است و ملاك و معيار در ضمان اين است كه آنچه مورد استحقاق كسى است، اتلاف شود و از طرفى اگرچه ملكيّت

(١) مصباح الفقاهه، ج١، ص٣٥.