اضرار موضوع ضمان است. ثانياً، يكى از ادلّه ضمان در شرع مقدّس در عرف، سيره عقلاست. بى شك آنان در ضمان تفاوتى نمى‌گذارند ميان منافع غير مستوفات و عمل عبد و عمل انسان آزاد كه اجير ديگرى است با عمل انسان شاغلى كه آماده كار شده است ولى از كار جلوگيرى مى‌شود. همان گونه كه در آن سه مورد ضمان هست ـحتى از نظر بزرگانى كه در اين مسأله اشكال كرده‌اند در اينجا نيز ضمان هست. ملاك و معيار ضمان در نظر عرف صدق «اضرار» است و بى شك در تمامى اين موارد «اضرار» صادق است. از جمله كسانى كه به اين مطلب تصريح كرده خود آقاى خويى در كتاب مصباح الفقاهة است:

«اگر انسان داراى كسبى باشد كه هر روز بدان مشغول مى‌شود مانند بنّايى، نجّارى و خيّاطى، جلوگيرى از كار او موجب ضمان است به جهت سيره قطعى عقلا. (١)»

ثالثاً، ميان عنوان «مال» و«ملك» خلط شده و عمل انسان پيش از استيفا و يا عقد اجاره مال هست ولى ملك نيست. زيرا ميان مال و ملك فرق است، مال از هر چيزى است كه برخوردار از مرغوبيتى باشد كه عقلا جهت تهيه آن حاضرند چيزى بدهند چه مالك داشته باشد و يا مالك نداشته باشد مانند مباحات اوليه كه قبل از حيازت، مال هستند اگرچه ملك نيستند. امّا عبارت است از اضافه اختصاص و يا اضافه سلطنت اعتبارى ميان شخص حقيقى و يا حقوقى و يا جهتى از جهات مال. نسبت ميان مال و ملك عموم و خصوص اين وجه است.

اين مطلب را بسيارى از فقهاى بزرگ پذيرفته‌اند: از جمله خود آيت اللّه‌

(١) مصباح الفقاهه، ج١، ص٣٦.