مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ٤٠٦ - النظر الثاني في الفدية

..........

فرضت- كالزيادة على المأذون فيه يتعلّق بذمّتها.

و إن اختلعت بغير إذنه نظر إن اختلعت بعين مال السيّد فالخلع على عين مستحقّة، فعلى ما اختاره المصنّف يلزمها مثله أو قيمته تتبع به. و على الآخر يبطل، و يقع الطلاق رجعيّا إن اتبع به، خصوصا مع علم الزوج أن المال للسيّد، و أنه لا إذن منه فلا يكون طامعا في شيء. و إن اختلعت على دين حصلت البينونة، و تبعت به بعد العتق و اليسار. و الفرق بين الدّين و العين المبذولة بغير إذنه:

أنه مع الدّين يكون قد أقدم على ثبوت العوض في ذمّتها و هي قابلة له و إن لم يكن معجّلا، بخلاف العين، لانحصار العوض فيها، فإذا لم تصحّ توجّه بطلانه، لخلوّه عن العوض إن لم نقل بلزوم بدله [١] لها فيلحق بالدّين. و لا يخفى ضعفه.

فرع لو اختلع السيّد أمته التي هي تحت حرّ أو مكاتب على رقبتها ففي صحّته وجهان:

أحدهما: أنه تحصل الفرقة و يرجع إلى قيمتها، لأنه خلع على بذل لم يسلم له، فإن البذل هو تملّك الرقبة، و فرقة الطلاق و تملّك الرقبة لا يجتمعان، فإذا لم يسلم البذل أشبه ما إذا خالعها على خمر أو مغصوب.

و الثاني: أنه لا يصحّ الخلع أصلا، لأنه لو حصلت الفرقة لقارنها ملك الرقبة، فإن العوضين يتساوقان. و الملك في المنكوحة يمنع وقوع الطلاق. و لعلّ هذا أجود.

[١] في «ق، ط، م»: بذله.