كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام - الفاضل الهندي - الصفحة ١٧٧ - الفصل الرابع في كيفيّة القسمة

بها البائع من المشتري و علمنا مَن الّذي يأخذ البئر و يردّ خمسين [١] قلنا: الآن قد بان ذلك الرجل، فلا يلزم القسمة إلّا بتراضيهما. قال: و يفارق هذا قسمة الإجبار لأنّه لا بيع فيها و لا شراء فلهذا لزمت بالقرعة، و هذه فيها بيع و شراء فلم يلزم بها. قال: و أيضاً لما لم يعتبر التراضي فيها في الابتداء فكذلك في الانتهاء، و ليس كذلك هاهنا، لأنّه اعتبر التراضي في ابتدائها، فكذلك في انتهائها [٢].

و يحتمل اللزوم، لأنّهما إذا رضيا بما يوجبه القرعة فإذا أوجبت كون زيد مثلًا بمنزلة البائع و عمرو بمنزلة المشتري لزمهما ذلك.

و حكم الشهيد باللزوم إن كان القاسم منصوب الحاكم و بعدمه إن كان غيره [٣].

و لو كان بينهما دار لها علوّ و سفل، فإن طلب أحدهما القسمة بأن يكون لكلٍّ منهما بعض من العلوّ و السفل اجبر الآخر عليه، إذ لا ضرر و لا ردّ، لأنّ البناء كالأشجار.

و لو طلب أحدهما الانفراد بالعلوّ و السفل أو قسمة كلٍّ منهما بينهما منفرداً عن الآخر لم يجبر الممتنع بل أخذ كلّ منهما نصيبه من العلوّ و السفل بالتعديل لأنّ البناء تابع للأرض و العلوّ للسفل، فإنّما يجبر على قسمة تأتي على الأرض، و لأنّ من ملك شيئاً من الأرض ملك قراره إلى الأرض السابعة و هواه إلى السماء، فلو جعلنا لأحدهما العلوّ قطعنا السفل عن الهواء و العلوّ عن القرار.

و لو طلب أحدهما قسمة السفل خاصّةً و يبقى العلوّ مشتركاً أو بالعكس لم يجبر الآخر عليه لأنّ القسمة للتمييز و البناء تابع للأرض فالمشترك شيء واحد و مع بقاء الإشاعة في أحدهما وهما تابعان للأرض لا يحصل التمييز فهو كما لو اشتركا في جريب من الأرض فطلب أحدهما قسمة نصفه و بقاء الآخر على الإشاعة.

و لو كان بينهما خان أو دار متّسعة و لا ضرر في القسمة و لا ردّ اجبر

[١] العبارة ناظرة إلى المثل الّذي ذكره الشيخ قبل هذه الفقرة.

[٢] المبسوط: ج ٨ ص ١٣٩ ١٤٠.

[٣] الدروس الشرعيّة: ج ٢ ص ١١٧.