وبعبارة أخرى: النزاع في أن العقد وقع على الشئ الملحوظ فيه الوصف المفقود، أم لا؟
لكن الانصاف: أن هذا البناء في حكم الاشتراط من حيث ثبوت الخيار، لكنه ليس شيئا مستقلا حتى يدفع عند الشك بالأصل، بل المراد به إيقاع العقد على العين الملحوظ كونه متصفا بهذا الوصف (18)، وليس هنا عقد على العين والتزام بكونه متصفا بذلك الوصف، فهو قيد ملحوظ في المعقود عليه نظير الاجزاء، لا شرط ملزم في العقد، (19)
____________________
والثالث هو المطلوب من دون فرق بين الالتزام المدلول عليه بدال لفظي أو بغيره، وتفاوت مقام الاثبات لا يوجب تفاوتا في مقام الثبوت، ومنه تبين فساد الابتناء وفساد اختيار الشق الثاني.
(ج 3 ص 357) (18) الإيرواني: إذا لم تكن حقيقته حقيقة الاشتراط احتاج الحاقه بالاشتراط في استتباع تخلفه الخيار إلى دليل تعبدي قوى والا فالقاعدة تقتضي البطلان ولا دليل تعبدي على خلافها وانما يحكم بالخيار من يحكم ومنهم المصنف فيما سبق ادراجا له في موضوع الاشتراط حقيقة لا الحاقا له به حكما. (ص 207) (19) الإيرواني: لو كان نظير الاجزاء أيضا لم يكن يوجب تخلفه البطلان اللهم الا في الاجزاء البسيطة التحليلية العقلية كالجنس والفصل فإذا كان المتخلف عنوانا للمبيع كالفرسية في بيع الفرس والذهبية في بيع الذهب أوجب بطلان البيع دون ما إذا كان عنوان المبيع محفوظا وكان المتخلف الجزاء أو الشرط. (ص 207)
(ج 3 ص 357) (18) الإيرواني: إذا لم تكن حقيقته حقيقة الاشتراط احتاج الحاقه بالاشتراط في استتباع تخلفه الخيار إلى دليل تعبدي قوى والا فالقاعدة تقتضي البطلان ولا دليل تعبدي على خلافها وانما يحكم بالخيار من يحكم ومنهم المصنف فيما سبق ادراجا له في موضوع الاشتراط حقيقة لا الحاقا له به حكما. (ص 207) (19) الإيرواني: لو كان نظير الاجزاء أيضا لم يكن يوجب تخلفه البطلان اللهم الا في الاجزاء البسيطة التحليلية العقلية كالجنس والفصل فإذا كان المتخلف عنوانا للمبيع كالفرسية في بيع الفرس والذهبية في بيع الذهب أوجب بطلان البيع دون ما إذا كان عنوان المبيع محفوظا وكان المتخلف الجزاء أو الشرط. (ص 207)