(51) الطباطبائي: ظاهر الأصحاب وان كان ما ذكره المصنف قدس سره من عدم الرجوع على المكره بالفتح أصلا " الا ان التحقيق خلافه وان حاله حال المغرور في تخيير المالك في الرجوع إلى أيهما شاء غايته كون قرار الضمان على المكره إذ لا فرق بينهما أصلا " ودليل الضمان وهو اليد والاتلاف لا مانع من اجرائه بالنسبة إلى المباشر أيضا واما وجه كون القرار على المكره فلانه السبب في ضمان المكره كما أشرنا اليه آنفا ".
واما ما ذكره وجها " لفتوى المشهور من: ان المباشر بمنزلة الآلة فهو كما تري! والا ففي المغرور أيضا كذلك، وكذا الوجه الآخر من أن الاخذ ظاهر في الاخذ الاختياري، إذ فيه أولا " المنع، وثانيا ان الدليل غير منحصر في قاعدة اليد بل قاعدة الاتلاف أيضا جارية وهي شاملة لجميع الأقسام حتى الاتلاف حال الغفلة والنوم ونحوهما. واضعف من الوجهين التمسك بحديث الرفع بدعوى أنه كما يرفع الحكم التكليفي يرفع الوضعي، لان لازمه كونه كذلك بالنسبة إلى الخطاء والنسيان أيضا ولا يقولون به ودعوى خروجهما بالدليل كما تري! فالتحقيق ما ذكرنا من شمول دليل الضمان لكل من السبب والمباشر الا ان الأول لما كان سببا " لضمان الثاني كان له الرجوع عليه القاعدة التسيب المستفادة من قاعدة الضرر.
هذا واختار صاحب الجواهر أيضا ما ذكرنا من التخيير وكون القرار على المكره.
وحاصل ما يظهر منه في وجهه هو: ان مقتضى القاعدة اختصاص الضمان بالمباشر الا ان مقتضى حديث الرفع عدم ضمانه، لأنه شامل للحكم التكليفي والوضعي ولازم ذلك جواز رجوعه على السبب فيكون المكره بالكسر بعد ذلك بمنزلة من تلف المال في يده في الأيادي المتعاقبة.