واما ان الضامن هو الغاصب البايع فلا، بل لا تبعد دعوى ظهورها في ضمان المالك للعوضين دون المجري للصيغة، وعدم ضمان المالك في المقام بالقطع لا يوجب حمل القاعدة على ضمان البايع فليخصص القاعدة به، أو يقال: ان مفاد القاعدة ضمان المالك الذي يكون العقد عقده والمالك في المقام ليس صاحب العقد ما دام لم يجز فهو خارج عن تحت القاعدة بالتخصيص.
وبالجملة: التمسك بالقاعدة لتضمين الغاصب يشبه التمسك بها لتضمين الأجانب.
هذا مضافا " إلى التأمل في صدق الفاسد على بيع الفضولي بناء على القول بصحته وان تقدم سابقا " إطلاقه عليه في كلمات الفقهاء، فان ذلك على سبيل المسامحة. (ص 146) (23) النائيني (المكاسب والبيع): لا يخفى مما بيناه آنفا " وتقدم مرارا " من: ان هذه القاعدة ليست قاعدة تعبدية وردت في نص أو معقد اجماع، وانما هي قاعدة أسست لبيان المائز بين ما توجب اليد فيه الضمان، وبين ما لا توجبه فيما إذا كان التسليط على الجري على المعاملة، وعليه فلا مورد للتمسك باطلاقها لاثبات الضمان في المقام، أو في مثل البيع بلا ثمن أو الإجارة بلا أجرة بل اللازم هو الحكم بعدم الضمان لكون الاقدام مجانيا ".
واما حديث اختصاص موردها بما إذا كان للعقد فردان فعليان، أحدهما صحيح والآخر فاسد فلا يشمل مثل البيع بلا ثمن، فمدفوع بأن شمول القاعدة اما يكون بمدلولها اللفظي وذلك فيما كان للعقد فردان، واما يكون بملاكها وهو الاقدام المجاني وكون التسليط المترتب على العقد تسليطا مجانيا لا معاوضيا وذلك كما في مثل البيع بلا ثمن والإجارة بلا أجرة، فلا يحتاج إلى التكلف بإرادة مطلق المعاملة المالية التي لها فرد صحيح وهو الهبة مثلا " وفاسد وهو البيع بلا ثمن كما لا يخفى، كما أن مورد القاعدة ومحل تأسيسها في مقام المايز بين ما يوجب الضمان وما لا يوجب، هو التسليط المترتب على العقد والمتفرع عليه،