وبعضها لا يقبل ذلك كحق الاستيلاد والوقف ونحوهما.
وكون الرهن من قبيل الأول غير ثابت، ومع عدم احرازه لا سبيل إلى الاستدلال بعموم العلة.
وفيه: أن المستفاد من ما دل على كفاية إذن المرتهن وأن به يجوز البيع كونه من قبيل الأول.
الثالث: فحوى أدلة (1) صحة الفضولي.
وأورد عليه المحقق الإيرواني ره: بأن من المحتمل كون هذا الحق من قبيل حق أم الولد موجبا لفساد البيع، فلا أولوية، بل ولا المساواة.
وفيه: أنه قد عرفت عدم كونه من قبيل حق أم الولد وكونه من الحقوق القابلة للارتفاع، وعليه فالأولوية واضحة، فإن في بيع مال الغير جهتين مانعتين عن الصحة واللزوم: إحداهما: فقدان رضا المالك. وثانيتهما: عدم استناد البيع إلى المالك. وفي المقام ينحصر المنع بالجهة الأولى فلا محالة يكون أولى وقد استدل صاحب المقابيس ره لما ذهب إليه من البطلان بما يرجع محصله إلى وجوه:
منها: أن المستفاد من ظاهر الاجماعات والأخبار المحكية تعلق النهي بالمعاملة لأمر داخل راجع إلى أحد العوضين لاستحقاق المرتهن إياه لا لأمر خارج كما في البيع وقت النداء، والنهي في المعاملات إذا كان كذلك يقتضي الفساد. ثم أورد على نفسه:
بأنه على هذا يلزم البناء على بطلان بيع الفضولي.
وأجاب عنه: بأن الفضولي إن باع على وجه الاستقلال بطل لذلك، وإن باع