مختار، ولم يصدر عنه الفعل باختياره. وفي هذا القسم يتم ما ذكر، والدليلان يدلان على الضمان على السبب.
وعد المحقق النائيني ره من هذا القسم حكم الحاكم بشهادة شهود الزور وفعل المكرة باكراه الجائز، نظرا إلى أن الفعل لا يستند إلى المباشر شرعا لكون واجبا عليه.
وفيه: أن الوجوب الشرعي لا يوجب رفع الضمان، ألا ترى أنه لو اضطر إلى أكل مال الغير ووجب عليه ذلك حفظا للنفس لا يحكم عليه بعدم الضمان، بل هو ضامن، ففي مسألة المكره للمالك الرجوع إلى المكره بالفتح. نعم في مسألة حكم الحاكم ليس له الرجوع إليه للنصوص الخاصة.
الثاني: ما إذا كان السبب محدثا للداعي للمباشر من دون أن يستند الفعل إلى السبب، كمن علم غيره طريق سرقة الأموال، وفي هذا القسم لا وجه للضمان على السبب، والوجهان لا يدلان عليه.
الثالث: ما إذا كان الفعل مستندا إلى المباشر، والضمان المترتب عليه مستندا إلى السبب، كمن قدم إلى غيره طعاما ليأكله مجانا فتبين عدم كون الطعام له. وفي هذا القسم وإن كان المتجه الضمان، ولكن لا لما تقدم من الاجماع وقاعدة الإتلاف، فإنه بعد فرض استناد الفعل إلى المباشر لا يكون السبب متلفا ولا يكون الاجماع عليه تعبديا، بل لقواعد أخر، فاتضح أن قاعدة التسبيب من حيث هي لا موضوعية لها.
ومنها قاعدة الغرور: واستندوا فيها إلى أمور:
أحدها: الاجماع.
ثانيها: قاعدة نفي الضرر (1) نسب ذلك إلى الرياض.