قابل للحوقه.
ثانيها: قاعدة الاقدام، وقد تقدم في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد أنها وغيرها من القواعد التي عددوها من مقتضيات الضمان لا تكون كذلك، وانحصار موجب الضمان باليد والاتلاف، وهما في المقام يقتضيان الضمان.
وقد أورد الشيخ على الاستدلال باليد في المقام: بأنها وإن كانت تقتضي الضمان إلا أن فحوى ما دل (1) على عدم ضمان من استأمنه المالك ودفعه إليه لحفظه - كما في الوديعة - أو الانتفاع به - كما في العارية - أو استيفاء المنفعة منه - كما في العين المستأجرة عدمه إذ الدفع على هذا الوجه إذا لم يوجب الضمان فالتسليط على التصرف فيه واتلافه مما لا يوجب ذلك بطريق أولى.
ثم أورد على نفسه: بأن التسليط إنما يكون في مقابل العوض، فأجاب عنه:
بأنه سلطه بإزاء مال غيره، فلم يضمنه في الحقيقة شيئا من كيسه.
ثم أورد على نفسه بما حاصله: أنه إنما سلطه بإزاء مال الغير بعد البناء ولو عدوانا على كونه ملكا له، وعليه بنينا تحقق مفهوم المعاوضة، فهو يسلطه على وجه يضمنه بماله، إلا أن كلا منهما لما قطع النظر عن حكم الشارع، بل بنى المشتري على كون المثمن ملكا للبائع، فالتسليط إنما يكون في مقابل ماله حقيقة، إلا أن كون المثمن مالا له ادعائي.
وأجاب عنه: بأن المعاملة والتضمين ليست ابتداءا بين الشخصين، فتكون حقيقة المعاملة تضمين كل منهما للآخر بماله الواقعي، ويكون تعلقها بالمالين اعتبارا