وقال الشافعي ومالك: لا يقسم الميراث حتى تضع إلا أن يكون الحمل لا يدخل نقصا على بعض الورثة، فيدفع إلى ذلك الوارث حقه معجلا، ويوقف الباقي.
وكان أبو يوسف يقسم الميراث ويوقف نصيب واحد ويأخذ من الورثة ضمناء، وهذا أيضا جيد يجوز لنا أن نعتمده، وكان شريك يوقف نصيب أربعة وهو قياس الشافعي، ومروي ابن المبارك من أبي حنيفة نحوه، وروى اللؤلؤي عن أبي حنيفة أنه يوقف المال كله حتى تضع الحمل.
دليلنا: إن العادة جرت بأن أكثر ما تلده المرأة اثنان وما زاد عليه شاذ خارج عن العادة ولتجويز ذلك أخذنا الضمناء، وزيادة ما جرت به العادة ووجوب إيقانه يحتاج إلى دليل.
مسألة 126: دية الجنين إذا تم خلقه مائة دينار، وإذا لم يتم فغرة عبد أو أمة وعند الفقهاء عبدا أو أمة على كل حال، إلا أن هذه الدية يرثها سائر المناسبين وغير المناسبين، وبه قال جميع الفقهاء إلا ربيعة، فإنه قال: إن هذا العبد لأمه لأنه قتل ولم ينفصل منها، فكأنه أتلف عضوا منها.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وروى مغيرة بن شعبة أن امرأتين من هذيل اقتتلتا فقتلت إحديهما الأخرى فقضى رسول الله صلى الله عليه وآله بدية المقتولة على عاقلة القاتلة، وقضى في الجنين بغرة عبد أو أمة، فوجه الدلالة أن النبي صلى الله عليه وآله أفرد دية الجنين عن دية النفس فثبت بذلك ما قلناه.
مسألة 127: يرث الدية جميع الورثة سواء كانوا مناسبين أو غير مناسبين، من الزوج والزوجة، وبه قال جميع الفقهاء، وعن علي عليه السلام روايتان:
إحديهما كما قلناه وهو الصحيح، والثانية أن الدية للعصبة، ولا يرث من لا يعقل عنه العقل مثل الأخت والزوج والزوجة.